КОНКУБИНАТ

В юридических источниках нет определения К., подобного определению брака, предложенному рим. юристом Модестином. К. считался длительный союз между мужчиной и женщиной, к-рые не имели права заключать брак друг с другом (ius conubii), или же такой союз, в к-ром отсутствовало affectio maritalis, т. е. стремление состоять именно в браке. К., а не правильный брак (matrimonium iustum), возникал между лицами, относящимися к различным социальным сословиям: мужчина, как правило, обладал более высоким социальным статусом, чем женщина (как, напр., в случае с патроном и вольноотпущенницей). На этом основании некоторые исследователи видят в К. прообраз морганатического брака (Leclercq. 1914. Col. 2499; Bonfante P. Diritto romano. Firenze, 1900. P. 195).

Слово «конкубина» встречается уже у Плавта (II-I вв. до Р. Х.) (Friedl. 1996. S. 94-96). В науке истоки К. принято усматривать в брачном законодательстве имп. Августа Октавиана; впервые об этом говорится в работах итал. исследователей Г. Кастелли и П. Бонфанте. Закон имп. Августа «Lex Iulia de adulteriis coercendis» от 18 г. до Р. Х. устанавливал помимо прочего наказание за внебрачный союз со свободнорожденной незамужней женщиной. Внебрачный союз разрешался только с вольноотпущенницами и со свободнорожденными женщинами низкой морали и/или низкого социального положения; согласно источникам, к их числу можно отнести актрис, женщин, уличенных в прелюбодеянии, проституток, женщин неясного происхождения (obscuro loco natae - Dig. 25. 7. 3 pr.). Внебрачный союз с ними дозволялся и не квалифицировался как stuprum (преступная половая связь). Согласно определению Атилицина, приводимому Ульпианом, «можно, не опасаясь содеять преступление, иметь в качестве конкубин только тех женщин, по отношению к которым не совершается разврата» (Dig. 25. 7. 1. 1).

Еще 2 закона имп. Августа - «Lex Iulia de maritandis ordinibus» от 18 г. до Р. Х. и «Lex Papia Poppaea» от 9 г. по Р. Х.- классические юристы комментировали как один нормативный акт - «Lex Iulia et Papia» (Дождев Д. В. Римское частное право. М., 20083. С. 334). Этот закон запрещал свободнорожденным рим. гражданам вступать в брак с проститутками, со своднями, с вольноотпущенницами сводней, с актрисами, а также с женщинами, уличенными в прелюбодеянии или осужденными по уголовным делам (iudicio publico) (Ulp. Reg. 13. 2; Dig. 23. 2. 43). Сенаторам и их потомкам запрещались браки с вольноотпущенницами, актрисами и дочерьми актеров и актрис (Ulp. Reg. 13. 1, 16. 2; Dig. 23. 2. 44 pr.). Кроме того, чиновникам, направленным в провинции, до истечения срока их полномочий было запрещено вступать в брак с женщинами из этих провинций (Dig. 23. 2. 38 pr., 65). В I-II вв. существовал запрет на брак для отдельных категорий солдат на время несения ими службы, однако нет точных сведений о действии этого запрета и его содержании (Kaser. 1955. Bd. 1. S. 270-271; конкубины солдат нередко назывались focariae, букв.- «кухарки»; CIL. III 1212, 1215 etc.). Союз с женщинами, брак с к-рыми был запрещен, мог существовать в форме К. Так, чиновнику разрешалось состоять в К. с женщиной из провинции, в которой он служил (или к-рой он управлял, если речь идет о наместнике провинции) (Dig. 25. 7. 1. 5).

В период ранней империи К., за некоторыми исключениями, не имел юридических последствий, в т. ч. для рожденных от подобного союза детей (их статус не отличался от положения др. внебрачных детей - Gai Inst. I 64; Dig. I 5. 19). Тем не менее определенный правовой статус имела вольноотпущенница, бывшая конкубиной собственного патрона: она пользовалась титулом матроны и могла быть подвергнута преследованию за прелюбодеяние (Dig. 48. 5. 14 pr.). К. считался социально допустимой практикой; он был распространен в высших слоях рим. общества. Существуют многочисленные свидетельства эпиграфических и папирологических источников о распространенности К. в солдатской среде. Несмотря на запреты, был распространен К. не только с вольноотпущенницами, но и со свободнорожденными женщинами, фактическое сожительство с которыми по брачному законодательству имп. Августа представляло собой преступную связь. Был распространен и такой вид К., когда сожительствовали свободнорожденная женщина и вольноотпущенник (Plassard. 1921. P. 157, 161; Meyer. 1895. S. 75).

Становление и развитие К. как юридического института происходит в период поздней империи. В законодательстве о К. просматриваются 2 противоречивые тенденции: с одной стороны, обусловленное христ. воззрениями негативное отношение к К., с другой - стремление трансформировать К. в своего рода брачный союз. Дети конкубины получили наименование liberi naturales - «естественные» (незаконнорожденные) дети. Этот термин в качестве обозначения детей, рожденных от конкубины, впервые употребляется в конституции имп. Валентиниана III от 426 г. (CTh. IV 6. 7). Существует мнение, что впервые в качестве термина это выражение употребил имп. св. равноап. Константин (Meyer. 1895. S. 126, 133; Tomulescu. 1972. P. 303) по отношению к детям свободнорожденной порядочной (ingenua honestae vitae) женщины. В классическую эпоху, хотя иногда дети от конкубины и обозначаются как naturales (CIL. VI 7788, 21458), это не было их специфическим наименованием: так назывались и дети, рожденные от рабыни (contubernium -Gai Inst. 1. 9; Dig. 9. 2. 33 pr.; 31. 88. 12 etc.).

Имп. Константин Великий занял отрицательную позицию по отношению к К. В 336 г. он ввел запрет на дарения, отказы по завещанию и любые др. способы отчуждения имущества сожителя в пользу конкубины или ее детей (CTh. IV 6. 2, 3). Эта мера ухудшила положение конкубин и их детей, поскольку в классическую эпоху не существовало (или не дошло до наст. времени) законодательных ограничений в отношении дарений или отказов по завещанию в пользу конкубины и рожденного от нее потомства. По всей видимости, имп. Константин запретил также усыновлять детей, рожденных от конкубины (в классическую эпоху подобного запрета не существовало), однако разрешил их узаконивать через последующее заключение брака с их матерью (per subsequens matrimonium parentum). Это постановление упоминает имп. Зинон в Конституции 477 г. (СJ. 5. 27. 5 pr.).

В 371 г. имп. Валентиниан I позволил передавать в форме дарения или отказа по завещанию конкубине и ее детям 12-ю часть имущества в случае наличия или четверть - в случае отсутствия законнорожденных детей и/или родителей (CTh. IV 6. 4, «западная» Конституция). Эта норма была реципирована в «восточной» Конституции 405 г. (CTh. IV 6. 6 = CJ. 5. 27. 2). В 426 г. имп. Валентиниан III разрешил оставлять (в форме дарения или отказа по завещанию) в пользу конкубины и ее детей 8-ю часть имущества (за вычетом предбрачного дара) даже при наличии законнорожденных детей. Эта мера была подтверждена имп. Феодосием II в 428 г. (см.: CTh. IV 6. 7, 8).

При имп. св. Юстиниане К. приобрел значение своего рода брака «более низкого уровня». Впрочем, некоторые исследователи полагают, что уже в более ранний период К. признавался браком «низшего права» (Kaser. 1959. Bd. 2 S. 126). Так, в новелле имп. Феодосия II от 443 г. К. назван «неравным союзом» (inaequale coniugium - Novell. Theod. 22. 1. 8 = CJ. 5. 27. 3. 2; ср. также: «законная связь» (legitima coniunctio) - CTh. IV 6. 7; «дозволенная законом связь» (licita consuetudo) - CJ. 6. 57. 5. 2). Однако подобное словоупотребление указывает скорее на то, что К. являлся допустимой практикой, а не признавался особым видом брака.

Возможно, что стремление имп. Юстиниана придать К. статус брака «более низкого уровня» было обусловлено влиянием традиции эллинистического Египта, в котором существовали 2 типа брака - ἔγγραφος γάμος (брак, заключаемый в письменной форме) и ἄγραφος γάμος (брак, заключаемый в устной форме); 1-й характеризовался наличием брачного контракта и приданого, а 2-й - их отсутствием. Именно по образцу 2-го типа имп. Юстиниан и преобразовал К., хотя влияние восточноэллинистических традиций на рим. брак существовало и ранее, в постклассический период (Tomulescu. 1972. P. 310-315). Признаётся также влияние христ. доктрины на формирование при имп. Юстиниане новой правовой концепции К. (Ibid. P. 324-325).

Поскольку при имп. Юстиниане была отменена значительная часть запретов на браки между лицами различного социального статуса, отличие брака от К. состояло теперь в том, что стороны не заключали между собой брачный союз, а желали жить именно в К. Легализовалась, т. о., практика внебрачного сожительства со свободнорожденными женщинами, не состоящими в браке. Подобные союзы более не рассматривались как преступная связь (stuprum).

Нек-рые исследователи полагают, что К. при имп. Юстиниане нельзя рассматривать как низший вид брака. Брак и К.- два различных института, и их отличает наличие или отсутствие affectio maritalis. К. может трансформироваться в брак в случае появления affectio maritalis у сожителей (Karabélias. 1988. P. 190).

При имп. Юстиниане не разрешался К. между лицами, не достигшими брачного возраста, состоящими в той степени родства, в которой был запрещен брак, или же состоящими в др. браке или К. (Novell. Just. 18. 5). К. заключался посредством взаимного согласия, без совершения к.-л. обрядов и без предоставления приданого, однако имел определенные правовые последствия. У родителей и детей, рожденных в К., возникали по отношению друг к другу права и обязанности.

Согласно постановлению имп. Юстиниана от 528 г. (СJ. 5. 27. 8), в случае отсутствия рожденного в законном браке потомства и произведшей его на свет матери отцу разрешалось оставить в виде отказа по завещанию (или передать иными способами) конкубине и ее детям до половины имущества.

В 539 г. имп. Юстиниан позволил передавать внебрачным детям в случае отсутствия законнорожденных детей все имущество (Novell. Just. 89. 12. 3). При отсутствии законных наследников и законной супруги конкубина и ее дети могли наследовать главе семейства без завещания (по закону) в 6-й части его имущества (Novell. Just. 18. 5; ср.: Ibid. 89. 12. 4). Данная мера была нововведением имп. Юстиниана в сфере наследственного права: в классическую эпоху дети конкубины не могли наследовать своему отцу по закону, хотя известны и редкие исключения из этого правила (согласно постановлению имп. Траяна от 106 или 107 г., адресованному префекту Египта, внебрачные дети солдат, несших службу в Египте, и дети, прижитые ими во время этой службы, могли наследовать своим отцам без завещания по преторскому праву среди кровных родственников - Meyer P. Die ägyptischen Urkunden und das Eherecht der römischen Soldaten // ZSRG.R. 1897. Bd. 18. S. 44-49; речь идет о детях от конкубин. Даже если имп. Траян признал уже существовавшую практику, постановление могло иметь временный характер и действовать только на территории Египта - Tomulescu. 1972. P. 307).

Если при имп. Юстиниане К. был моногамен (нельзя было иметь одновременно не только супругу и конкубину, но и неск. конкубин; в последнем случае находящиеся в подобной связи лица утрачивали права, которые получали состоящие в моногамном К. партнеры, т. е. подобная связь не признавалась правильным К.- Novell. Just. 18. 5. 30-35), нельзя с уверенностью утверждать, что такая же ситуация существовала и в предшествующий период. Имп. Константин Великий, вероятно под влиянием христ. вероучения, запретил в 326 г. женатым мужчинам состоять в связи с конкубиной (CJ. 5. 26. 1). Установление этого запрета означает, что ранее подобные отношения считались допустимыми (Tomulescu. 1972. P. 323; конкубина женатого мужчины именовалась paelex - Dig. 50. 16. 144; см.: Berger. 1953; Erdmann. Paelex // Pauly, Wissowa. 1942. Bd. 18. Sp. 2225-2227). К.-л. законодательные ограничения числа конкубин в классическую эпоху отсутствуют; напротив, есть свидетельства допустимости связи с несколькими конкубинами одновременно (см., напр.: Plin. Jun. Ep. 3. 14. 3: concubinae cum ululatu et clamore concurrunt; однако П. Майер считал, что К. имел характер моногамного союза, см.: Meyer. 1895. S. 28).

При имп. Юстиниане узаконить детей от конкубины можно было 3 способами: через последующее вступление с ней в брак, получение рескрипта императора (rescriptum principis), а также путем предоставления сыну от конкубины достаточных средств, чтобы он стал членом городской курии, декурионом, или же наделения дочери от конкубины таким приданым, чтобы она могла вступить в брак с декурионом (oblationem curiae) (Kaser. 1959. Bd. 2. S. 157).

К. как форма признаваемого законом внебрачного сожительства присутствует в «Номоканоне XIV титулов» (Ράλλης, Ποτλῆς. Σύνταγμα. Σ. 305; Нарбеков В. А. Номоканон К-польского патриарха Фотия с толкованием Вальсамона. Каз., 1899. Ч. 2. С. 536-542).

В «Эклоге» (Eclog. 2. 6) имущественные права конкубины получают законодательную защиту: если сожитель изгоняет бездетную конкубину без всякой законной причины, он обязан выделить ей 4-ю часть своего имущества в качестве возмещения.

В «Василиках» были частично реципированы нормы законодательства имп. Юстиниана о К. (Basilic. 32. 2. 1-4; 60. 37. 1-2). Сохранилось различие между К. как внебрачным моногамным сожительством и внебрачными связями; дети от конкубины наследовали отцу в отличие от др. незаконнорожденных детей, прижитых вне брака, к-рые наследовали только матери и родственникам по материнской линии.

К. был законодательно отменен имп. Львом VI Мудрым. В Новелле 91 император запретил К., дабы привести законодательство в соответствие с установлениями христианской веры. В «Прохироне» воспроизводится интерполированная новелла имп. Льва VI от 907 г. (Proch. 4. 25-26): в 1-й части новеллы (Ibid. 4. 25) содержится запрет 4-го брака, а во 2-й части (Ibid. 4. 26) император вводит запрет сожительства с конкубиной. Проживающий с конкубиной обязан вступить с ней в брак в соответствии с «буквой закона» (κατὰ τὴν τοῦ νόμου ἀκρίβειαν) или же изгнать ее и взять себе в жены подходящую женщину (Oikonomides N. Leo VI's Legislation of 907 Forbidding Fourth Marriages: An Interpolation in the Procheiros Nomos (IV, 25-27) // DOP. 1976. Vol. 30. P. 173-193).

Вопреки прежде принятой т. зр. (К. Э. Цахарие фон Лингенталь, Майер) К. продолжил существование и после законодательного запрета имп. Льва VI. Согласно свидетельству Димитрия II Хоматиана, архиеп. Охридского, в Эпире в XIII в. К. был достаточно известным явлением и затрагивал различные социальные слои. В судебных актах содержатся неоднократные упоминания παλλακισμός и παλλακή. В большинстве случаев предметом судебного разбирательства становились наследственные права детей, рожденных в такого рода союзах. Архиеп. Димитрий Хоматиан не упоминает и не применяет законодательство имп. Льва VI, запрещающее К., но руководствуется нормами, зафиксированными в «Василиках» (Basilic. 32. 2. 1; 45. 2. 9) (Laiou A. Contribution à l'étude de l'institution familiale en Épire au XIIIe siècle // FM. 1984. T. 6. P. 285). К. он, как правило, называет длительный моногамный внебрачный союз. Этот союз имел правовые последствия, касавшиеся в первую очередь прав конкубины и ее детей на имущество «супруга» и отца (Ibid. P. 284-300).